التنفيذ الجبري في القانون اليمني

التنفيذ الجبري في القانون اليمني

تعريفة هو مجموعة من الاجراءات التي يقوم بها محكمة التنفيذ لاجبار المنفذ ضدة للوفاء بما تضمنة السند التنفيذي وفقا للشرع والقانون 

انواع التنفيذ الجبري

التنفيذ المباشر يكون عندما يكون الحق الزام بتسليم شي اواليام بعمل غير النقود او الامتناع عن عمل 

تسليم اجرة العتين المؤجرة 

تسليم ثمن المبيع 

التنفيذ الغير مباشر عندما الالتزام الثابت في السند التنفيذي عبارة عن تسليم مبلغ من النقود 

اركان التنفيذ الجبري 

اطراف التنفيذ محكمة التنفيذ طالب التنفيذ المنفذ ضدة 

اشخاص التنفيذ 

محل التنفيذ 

وظائف قاضي التنفيذ 

الوظيفة الرقابية الاشراف على اجراءات التنفيذ عن طريق اصدار اوامر الى معاون التنفيذ يكون ملتزم بها ولايقوم باي اجراء الا بناءا على امر القاضي 

الوظيفة الولائية وهيى عبارة عن اوامر على عرائض يصدرها قاضي التنفيذ بناءا على طلب صاحب المصلحة قرارات وقتية وتحفظية اثناء السير في اجراءات التنفيذ 

طلب منع المنفذ ضدة من السفر 

طلب القصر الحجز على الاموال المحجوزة 

الوظيفة القضائية

يختص قاضي التنفيذ للفصل في منازعات التنفيذ سواء كانت موضوعية او وقتية بشرط الاتكون منازعة فية اصل الحق الثابت فيةالسند التنفيذي 

وان تكون موثرة في التنفيذ 

اختصاص قاضي التنفيذ في تنفيذ السند التنفيذي 

النهائي 

اختصاص نوعي متعلق بالنظام العام 

لايجوز لاطراف التنفيذ الاتفاق على مخالفتها 

ليجوز الحكم بعدم الاختصاص النوعي من تلقاء نفسها 

يجوز الدفع بها في اي مرحلة كانت عليها الدعوى 

اختصاص محكمة الاستئناف في تنفيذ احكام المحكمين 

اختصاص المحكمة العليا في الفصل في تلطعن بالنقض 

معايير الاختصاص المكاني لمحكمة التنفيذ 

مكان موطن المنفذ ضدة او محل اقامة 

مكان وجود الاموال المحجوزة 

مكان موقعو العقار 

طالب التنفيذ هو الطرف الايجابي الذي يجري التنفيذ لمصلحتة التي تثبت صفتة من السند التنفيذي الذي يجري التنفيذ بموجبة 

شروطة

الصفة وتثبت صفة طالب التنفيذ من ذات تلسند التنفيذي 

انت تثبت لة الصفة عند البدا في اجراءات التنفيذ 

استمرار صفة طالب التنفيذ حتى انتهاء اجراءات التنفيذ 

الخلف العام هو منو يخلف سلفة بكافة حقوقة 

الخلف الخاص هو من ينتقل لة الحق الثابت فية السند التنفيذي 

الشخص الاعتباري 

الممثل القانوني 

الممثل القضائي الحارس القضائي 

الممثل الاتفاقي الوكيل 

المنفذ ضدة هو الطرف الذي توجة ضدة اجراءات التنفيذ 

منهم المنفذ ضدة 

المدين 

الكفيل الشخصي وهو من يلتزم على الكفول علية للوفاء بالتزام المدين 

الكفيل العيني وهو من يقدم عيننا كضمان للوفاء بدين المدين 

الخلف العام هو من يخلف المورث في جميع التزاماتة الورثة

الخلف الخاصة هو من يخلف سلفة في اموالة التي تلقاها قبل الحجز عليها 

 الممثل الاتفاقي الوكيل 

 ‏الممثل القانوني عن فاقد الأهلية الوصي الولي القيم 

 ‏الممثل القضائي 

الغير في التنفيذ الجبري هو من لم من اطراف الحق الموضوعي في السند التنفيذي ولىكن القانون يلزمة في ذلك 

شروط الغير 

أن لايكون طرف في الحق في التنفيذ الجبري

أن يلزمة القانون في الاشتراك في اجراءات التنفيذ 

منهم الغير 

المحجوز لدية هو من يكون اموال المدين محجوزة لدية 

الحائز للعقار المطلوب الحجز لدية 

الركن الثاني من اركان التنفيذ الجبري 

السند التنفيذي هو عبارة عن عمل قانوني يتخذشكلا معيننا يخول من صدر لصالحة ينشى التنفيذ الجبري 

شروط السند التنفيذي 

أن يكون نهائيا 

أن يكون الزام باداء بشي معين  القيام بعمل الامتناع عن عمل 

أن يكون  معين المقدار 

أن يكون حال الاداء

احكام في القانون اليمني
الكاتب القانوني عادل الكردسي

أدلة الإثبات في القانون اليمني 

اولا الفصل الأول : الأدلة المباشرة اللفضية 

أولا: المبحث الأول:شهادة الشهود في القانون اليمني  

تعريف الشهادة شهادة //  هي أخبار الإنسان  في مجلس القضاء بلفظ الشهادة لاثبات الحق المتنازع عليه أو نفية 

ثانياً



شروط قبول الشهادة 

١-أن تكون أمام مجلس القضاء بحضور المشهود علية أو كيلة أو المنصوب عنة 

٢-أن تؤدى بلفظ أشهد

٣-أن تسبقها دعوى سابقة عليها 

٤-أن لاتكون بنفي الصرف الاااذا اقتضى الاثبات ذلك 

وفقا لاتي 

الا يجلب لنفسة نفعا او يدفع عنها ضررا 

الايكون خصم للمشهود علية 

٥-أن يكون عالماً بالمشهود بة وقت أداء الشهادة 

ثانياً : شروط المشهود له 

١-أن يكون معلوما وقت اداء الشهادة 

ثالثاً //شروط المشهود بة 

١-أن يكون عاما بالمشهود بة ذاكرا لة وقت الاداء 

٢-أن يكون قد عاين المشهود بة بنفسة 

رابعاً // شروط الشاهد 

١-أن يكون مكلفا عاقلا بالغا مختارا عدلا 

٢-أن يكون مسلما 

٣-أن يكون عادلا 

٤-الايكون متهم بالكذب مع مضنة التهمة 

المبحث الثاني// الإقرار 

تعريف الإقرار// هو اخبار الانسان شفاهة او كتابة لاثبات حق لغيرة على نفسة 

ثانياً // شروط الإقرار 

١-أن يكون صراحة بمايودي الى اثبات الحق او ضمنيا قد الاقرار بالفراع يترتب علية اثبات اصلة 

٢-أن يكون غير مشروط 

٣-أن يكون مفيد في اثبات الحق المدعى بة على سبيل الجزم واليقين 

٤-أن تكون بالنطق اذا كان المشهود بة حدا وحقا لله تعالى 

يجب الاشهاد على الاقرار الشفهي الىدذي يتم خارج مجلس القضاء

يراعى في الاقرار الكتابي الاحكام الواردة في الادلة الكتابية 

ثالثاً



شروط المقر 

١-أن يكون مكلفا عاقلا بالغا مختارا 

٢-أن يكون 

رابعاً / شروط المقر لة 

١-أن يكون معلوما 

خامساً // شروط المقر بة 

أن يكون معلوما غير مستحيلا عقلا او قانونا 

أن يكون معروفا 

  سادساً // حجية الاقرار 

لايكون الاقرار حجة الا على المقر 

لانة لا ولاية لة الا على نفسة 

حكم الرجوع عن الاقرار في حقوق الله تعالى 

يجوز الرجوع ويسقط الحد لانة يدرء بالشبهات ولكن في السرقة يوجب المال 

3/ الادلة الكتابية هي وسائل الاثبات الدعوى وتكون عبارة عن محررات ومستندات وثائق 

انواع المحررات والادلة للكتابية 

محررات رسمية هي التي يثبت فيها موظف عام اومكلف بخدمة عامة ماتم على يدية او ماتلقاه من ذوي الشان طبقا لحدود سلطتة واختصاصة وبعد االتحقق من اشخاصهم وتوقيعاتهم وموافقتهم بماجاء فيها 

محررات عرفية هي التي تصدر من ذوي الشان فيما بينهم ويجوز لهم تعميدها لدى الجهه المختصة بعد التحقق من اشخاصهم وتوقيعاتهم وموافقتهم بماجاء فيها فينطبق عليهاصفة المحرر الرسمي 

انواع المحررات العرفية 

محررات مكتوبة بخط الخصم وموقع عليها منة 

محررات مكتوبة بخط الغير وموقع عليها منو الخصم 

محررات مكتوبة بخط الغير وغير موقع عليهامن الخصم 

كجيتها فهي حجة على من صدرت منه ادوعلى وارثة وعلىالخلف مالم ينازع فيها او ينكرها 

4/  اليمين وهي حلف لاثبات الحق المتنازع علية او نفية تؤدى من الخصم الذي وجهت الية بصيغة التي تقرها المحكمة 

اليمين الحاسمة هي اليمين التي يؤديها المدعي عليه لدفع الدعوى الموجهه  التي لايوجد فيها اي دليل بصيغة التي تقرها المحكمة

شروط اليمين الحاسمة 

وجود دعوى سابقة على حلف اليمين 

عدم وجود اي بينة 

طلب المدعي من المحكمة تحليف المدعى علية 

اليمين المتممة هي اليمين التي يؤديها المدعي لاتمام دعواه وبينتة  الناقصة التي قدم فيها شاهد 

الادلة غير المباشرة الاستنباطية 

القرائن هي الامارات التي تدل على ماخفي من الوقائع ودلائل الحال المصاحبة الواقعة المراد اثباتها

انواع القرائن 

أولا: القرائن الشرعية// وهي الإمارات التي تغني في إثبات الواقعة عن أي دليل 

مثال : للقرائن الشرعية .

١- قرينة الولد للفراش 

٢-قرينة حمل المراءه غير المتزوجه 

٣-حجية الحكم وهي قرينة شرعية لايمكن اثبات العكس فهي صحيحة من حيث الشكل وعلى حق من ناحية الموضوع 

ثانيا القرينة القضائية// هي الإمارات التي تستنبطها المحكمة من المعاينة التي تدل على وقائع الحال على ثبوت الواقعة 

مثال: للقرائن القضائية.

١-خروج شخص من دار وبيدة سكين تقطر دم 

ويوجد فلي داخل الدار قتيل 

٢-او اثار استعمال سلاح الي ويوجد قتيل .

٣-النكول عن حلف اليمين 

ثالثاً: القرائن البسيطة // هي التي لاتصلح دليلا مستقلا للحكم ولكن تستائنس بة المحكمة

الشهادة وشروطها وفقا للقانون اليمني

الشهادة وشروطها وفقا للقانون اليمني

بحث حول شهادة الغريب الذي لم يكن من أهل الواقعة وفقا للقانون اليمني




 









بحث حول

شهادة الغريب الذي لم يكن من أهل الواقعة



تمهيد:

أهتم الفقهاء بالشهادة بإعتبارها أداة اثبات الحق والقضاء به فوضعوا لها قيوداً وحدوداً وحددوها بضوابط وشروط حتى تنتج أثرها في اثبات الحق لصاحبه والشهادة لا تؤخذ على علاتها ويسلم بها كما يدلي بها الشاهد فهي تخضع كباقي الأدلة الجنائية للتمحيص والتقييم للتحقق من شخصية الشاهد وضرورة توافر الشروط التي اشترطها الفقهاء فيه بحيث إذا تخلف أي شرط من هذه الشروط فإن هذه الشهادة لا تقبل وكذلك بالنسبة للشهادة نفسها فلا بد من صحتها ومطابقتها للواقع وعليه فسيكون بحثنا بحول الله تعالى حول شهادة الغريب عن المنطقة أو البلدة ومدى صحتها وذلك من خلال الآتي:

·       موقف الشريعة الإسلامية من الشهادة:

إن الشريعة الإسلامية الغراء قد حرصت على اشتراط صفات في الشاهد يجب أن تتوافر فيه لتكون شهادته صحيحة فكان من أهم تلك الصفات اشتراط العدالة التي نطق بها القرآن عند أمره بالشهادة فقال جل وعلا ( واستشهدوا ذوي عدل منكم) وذلك لأن الفاسق غير مؤتمن على اداء الشهادة فربما قال الزور وتجرأ على الشهادة بغير الحق فإنها إذا اختلت عدالة الشاهد صار غير مؤتمن وأصبحت شهادته غير مقبولة فكان لا بد عند جرح الشاهد من ذكر سبب الجرح وتعيينه كأن يقول رايته يقتل فلاناً أو يزني أو يسرق أو سمعته يكذب أو ينم أو يغتاب ذاكراً تاريخ ذلك.

وإذا كان من المسلم به أن الشهادة تلعب الدور الرئيسي في الاثبات فإن الفقه الاسلامي يقدمها على سائر البينات بل إن الفقهاء يكادوا أن يكونوا مجمعين في مختلف المذاهب على أن للشهادة حجيتها المطلقة.

في الاثبات إذ يتم بها اثبات جميع الوقائع القانونية والتصرفات ايا كان قيمتها أو نوعها فلم يفرق الفقه الاسلامي بين ما يمكن اثباته بالشهادة وما لا يمكن اثباته وانما اجاز اثبات سائر الحقوق سواء كان ذلك في الاموال أو غيرها كالجنايات وذلك متى أكتمل نصابها بينما غالبية القوانين تشترط قيمة معينة ولا تشترط نصاباً معيناً من الشهود لا يثبت الحق إلا به في غالب القوانين عدا بعض التشريعات كاليمين ولم تفرق القوانين غالباً بين شهادة الذكر والأنثى ولم يخص شهادة كل منهما بموضع كما هو الحال في الفقه الاسلامي ولم تجعل القوانين شهادة الرجل بشهادة امرأتين غالباً احترازاً من بعض التشريعات.

·       خصائص الشهاداة وشروطها:

أما خصائص الشهادة فنلخصها في النقاط الآتية:

1-   الشهادة حجة مقنعة وليست ملزمة فتقدير قيمة الشهادة يخضع للسلطات المطلقة للقاضي أياً كان عدد الشهود وايا كانت صفاتهم ولا رقابة لمحكمة النقض عليه في ذلك وفي ذلك تختلف الشهادة عن الكتابة حيث أن هذه الاخيرة حجة بذاتها على النحو السابق بيانه .

2-   الشهادة حجة غير قاطعة أي ما يثبت عن طريقها يقبل النفي بشهادة اخرى أو بأي طريق آخر من طرق الإثبات وفي ذلك تختلف الشهادة عن الاقرار واليمين .

3-   الشهادة حجة متعدية أي ليست قاصرة على صاحبها وانما ما يثبت بها يعتبر ثابتا بالنسبة الى الكافة لأنها صادرة من شخص عدل من غير الخصوم وليس له مصلحة في النزاع ولكنها خاضعة في النهاية لتقدير القاضي وهي في ذلك تختلف عن الاقرار لأنه أخبار الانسان بحق لغيره على نفسه.

4-   الشهادة تعتبر دليلاً مقيداً لا يجوز الاثبات به الا في نطاق معين لتوافر فيها احتمال الكذب ولذلك فضل المشرع الكتابة عليها .

·       والأصل في الشهادة أن تكون مباشرة فيخبر الشاهد بما وقع تحت بصره وسمعه وتكون الشهادة فيما رآه بعينه كما إذا كان قد شهد حادثاً من حوادث السيارات فجاء الى مجلس القضاء يشهد بما رأى.

عمدة المسير في تقدير الدليل/ للقاضي محمد بن حسين المهدي- صـ257.

ولما كان الشاهد هو الذي يتحمل الشهادة ويقوم بأدائها في مجلس القضاء عند الطلب وما سمي الشاهد شاهداً الا لأنه يبين الحق من الباطل ولأنه شاهد الواقعة المراد اثباتها لذلك فقد اشترط الفقهاء شروط تسعة حتى تقبل شهادته وهذه الشروط هي:

1-   البلوغ.     2- العقل       3- الحفظ      4- القدرة على الكلام        

5-   الابصار والرؤية          6- العدالة      7- الاسلام    8- انتفاء الموانع كطروء الرق والفسق وارتكاب الكبائر ونحو ذلك.

فإذا ما توافرت هذه الشروط في الشاهد فإن شهادته تعد مقبولة وصحيحة بغض النظر عن جنسية الشاهد أو موطنه أو نحو ذلك ما لم يثبت خلافها أو نقيضها الا أنه قد ورد المنع من قبول شهادة من يستبعد منه أن يشهد بمثلها كشهادة بدوي في الحضر لحضري على حضري بدين أو بيع أو شراء ونحو ذلك مما يستبعد حضور البدوي فيه دون الحضري بخلاف ما إذا سمع البدوي الحضري يقر بشئ لحضري آخر أو رآه يفعل بحضري أمراً كغصب أو ضرب أو قتل فإنه لا يستبعد فتقبل شهادته فيه.

وظاهر كلام المالكية أنه مبني على الاستبعاد لمظنة الكذب وهو أن يشهد الشاهد وهو لا يعرف وكذلك خصصوا الدين والبيع والشراء مما كان لا يعرفه آنذاك في الغالب الا أهل الحضر اما اليوم فقد تبدل الحال.

وقد أورد ابن تيميه في المنتقى من حديث ابي هريره – رضي الله عنه- أنه سمع رسول الله – صلى الله عليه وسلم- يقول:

 ( لا تجوز شهادة بدوي على صاحب قرية).

وقال الشوكاني : قوله:

 ( لا تجوز شهادة بدوي على صاحب قرية ) .

هو الذي يسكن البادية في المضارب والخيام ولا يقيم في موضع خاص بل يرتحل من مكان الى مكان وصاحب القرية هو الذي يسكن القرى وهي المصر الجامع.

قال في النهاية: انما كره شهادة البدوي لما فيه من الجفاء في الدين والجهالة بأحكام الشرع ولأنهم في الغالب لا يضبطون الشهادة على وجهها.

قال الخطابي أن يكون انما كره شهادة أهل البدو لما فيهم من عدم العلم بإتيان الشهادة على وجهها ولا يقيمونها على حقها لقصور علمهم عما يغيرها عن وجهها وكذلك قال أحمد وذهب الى العمل بالحديث جماعة من اصحاب احمد وبه قال مالك وابو عبيد وذهب الأكثر الى القبول قال ابن رسلان وحملوا هذا الحديث على من لم تعرف عدالته من أهل البدو والغالب أنهم لا تعرف عدالتهم وهذا حمل مناسب لأن البدوي اذا كان معروف العدالة كان رد شهادته لعله كونه بدوياً غير مناسب لقواعد الشريعة لأن المساكن لا تأثير لها في الرد والقبول لعدم صحة جعل ذلك مناطاً شرعياً ولعدم انضباطه فالمناط هو العدالة الشرعية إن وجد للشرع اصطلاح في العدالة والا توجه الحمل على العدالة اللغوية فعند وجود العدالة يوجد القبول وعند عدم قيامها يعدم ولم يذكر صلى الله عليه وسلم المنع من شهادة البدوي الا لكونه مظنة لعدم القيام بما يحتاج اليه العدالة والا فقد قبل صلى الله عليه وسلم في الهلال شهادة البدوي وذكر في موسوعة الفقه الاسلامي ج(12) صـ326 بعد أن ساق شروط الشاهد السالف الذكر وقال: وظاهر كلام الخرقي أن شهادة البدوي على من هو من أهل القرية وشهادة اهل القرية على البدوي صحيحة اذا اجتمعت هذه الشروط وهو قول ابن سيرين وابي حنيفة والشافعي وابي ثور واختاره ابو الخطاب وقال الامام أحمد اخشى أن لا تقبل شهادة البدوي على صاحب القرية فيحتمل هذا أن لا تقبل شهادته وهو قول جماعة من اصحابنا ومذهب ابي عبيد وقال مالك : كقول اصحابنا فيما عدا الجراح وكقول الباقين في الجراح احتياطاً للدماء قال واحتج اصحابنا بما رواه أبو داوود في سننه عن ابي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:

 ( ولا تجوز شهادة بدوي على صاحب قرية ).

 ولأنه متهم حيث عدل عن أن يشهد قروياً واشهد بدوياً وقال أبو عبيد ولا ارى شهادتهم ردت الا لما فيه من الجفاء بحقوق الله تعالى والجفاء في الدين.

عمدة المسير/ صـ135-136.

قال ولنا أن من قبلت شهادته على أهل البدو قبلت شهادته على أهل القرية كاهل القرى ويحمل الحديث على من لم يعرف عدالته من أهل البدو وتخص بهذا لأن الغالب أنه لا يمكن له أن يسأله الحاكم فيعرف عدالته .

والظاهر أن الارجح بالاضافة الى عدم تحقق العدالة هو احتمال كذب الشاهد في شهادته وفي ذلك اختلال العدالة ايضا وقد صرح المالكية والامامية بإستبعاد ذلك كونه مصنة الكذب وعدم الضبط هذا فيما كان حال البدو عليه في ذلك الزمان أما اليوم فإن المعرفة – بفضل الله سبحانه- قد انتشرت في الغالب الاعم في البدو والحضر وصار البدو يعرفون ما يعرفه اهل الحضر كما أن التعليم الديني قد صار الكثير من البدو في البلدان الاسلامية يعرفون امور دينهم وتحقق العدالة في الكثير منهم أما أمور الدنيا فيكاد بيع الدنيا وشراؤها و معاملتها يقع اغلبها في ايديهم فلم يبق وجها لتجهيلهم في الغالب اذ هم اكثر الناس معرفة بأمور الدنيا بل قد صاروا يتطاولون في البنيان ولكن هذا لا يعني الغاء الحكم في عدم قبول شهادة الشاهد الذي يأتي من البدو وهو لا يزال على فطرته وجهله فإذا اتى من يشهد في مثل هذه الأمور وهو لا يعرفها فإن شهادته لا تقبل وإن كان من أهل الحضر فضلاً عن البدو و تخصيص البدو بالذكر في الحديث ليس الا لمجرد التنبيه بما كان عليه حالهم من البداوه والجفا وعدم المعرفة لما تدار به الامور في الحضر ولهذا كان رأي المالكية صائباً في اعمال الحديث على من كان حاله من الشهود من البدو مما لا يعرف مثله في الحضر.

ونحن اليوم اذا ما تبينا أن الشارع قد اشترط العدالة وابعد كل من كانت شهادته محل تهمة مظنة كذب فإن من يجهل امور الاسلام والشريعة لا تسمع شهادته في الاحكام ولو كان من ابناء جلدتنا اذا كان قد تربى في البلد غير المسلم وجهل احكام المعاملات وصار فيه من الجفاء ما يحتمل معه الكذب على اهله وابناء بلده لعدم توافر العدالة فيه ولا حتمال الكذب فعلى القاضي بما له من سلطة تقديرية أن يتحرى احوال الشاهد وأن من علم من حاله التجاسر على الكذب فإن شهادته لا تقبل كائناً من كان.

عمدة المسير /للقاضي حسين بن محمد المهدي- صـ137-138.

بما أن فقهاء الشريعة يشترطون أن يكون الشاهد قد شهد عن علم ومعرفة فلا يكفي الشاهد في جواز الشهادة في الفعل كالقتل والضرب الا الرؤية المحققة لذلك الفعل من فاعله نحو أن يقول في القتل أو الجرح أو الضرب- مثلا- رماه بطلقة نارية من بندقيته الآلي أو مسدسه أو طعنه بسيفه أو بخنجره أو ضربه بعصا أو بيده أو شجه بالسيف أو الفأس إلى غير ذلك من الامثله التي لا تنحصر مع بيان الزمان والمكان .

والأصل أنه لا يجوز للشاهد أن يشهد في الفعل الا إذا رأى فعل الفاعل أو سمع كلام المتكلم ورآه جاز أن يشهد أن فلان الفلاني قال أو فعل كذا وكذا لقوله صلى الله عليه وسلم للشاهد وهو يريه الشمس:

 ( على مثلها فأشهد والا فدع).

الفقه المنهي على مذهب الامام الشافعي /د. مصطفى الخن ، مصطفى البغا- صـ567.

وقد قال العلماء لا تقبل شهادة على فعل من الافعال كالقتل والزنا وشرب الخمر ونحوهما الا بالابصار والمعاينة لذلك الفعل مع فاعله لأنه بذلك يصل به الى العلم اليقين فلا يكفي فيه السماع من الغير قال تعالى ( ولا تقف ما ليس لك به علم) .

كما أن الفقهاء اشترطوا أن يكون الشهود معلومين حتى تثبت عدالتهم ولذلك فقد قال الشافعي رحمه الله ( فإذا شهد الشهود عند القاضي فإن كان مجهولين كتب حلية كل واحد منهم ودفع في نسبه إن كان له نسب أو ولائه إن كان يعرف له ولاء ويسأله عن صناعته وعن كنيته إن كان يعرف بكنيه وعن مسكنه وموضع بياعاته ... الخ كما يجب عليه أن يفرقهم ثم يسأل كل واحد منهم على حده عن شهادته واليوم الذي يشهد فيه والموضع الذي شهد فيه ومن حضره وهلم جرا ثم يثبت ذلك كله ).

ويؤخذ من الفقه الاسلامي أن بيانات الشاهد والتعريف على احواله هي ضرورة لا تخضع لسلطة القاضي التقديرية ما لم يكن الشاهد علم معروف بالعدالة لأن الله سبحانه وتعالى يقول ( ممن ترضون من الشهداء ) ولا يمكن أن يكون الشاهد مرضيا وهو غير معروف ولربما احتاج في بعض الحالات الى التعريف به وتزكيته.

عمدة المسير- مرجع سابق- صـ132.





خلاصة البحث:



من خلال ما تقدم نخلص إلى الآتي:

من المعلوم أن شهادة الشهود بشكل عام تخضع لتقدير القاضي فقد يأخذ بها وقد يطرحها جانباً إذا لم يكن مقتنعا بها حتى ولو توفر فيها النصاب الذي حدده القانون فإذا تم للقاضي التأكد من استيفاء الشهادة للشروط الشرعية والقانونية الواجب توافرها فيها وانتفاء الموانع والتهم التي تمنع من قبولها والتي نصت عليها المادة (26) والمادة (27) اثبات يمني فإنها تصبح حجة ملزمة للقاضي يتوجب عليه القضاء بها وذلك بغض النظر عن صاحب الشهادة هل هو من أهل المنطقة أو الواقعة أم لا لانها صادرة من شخص عدل وتوفرت فيه جميع الشروط الشرعية والقانونية  ولم يبق بعد توفر كل ما اشترطه القانون والشر ع الا خضوع القاضي للهوى والميل واتباع شهوات النفس من رشوة أو محاباة أو مجاملة.

فالقاضي يتقيد من ناحية بالشروط الشرعية في وسائل الاثبات عامة وبالعدد والعدالة والصفة في الشهادة بشكل خاص هذا من ناحية ومن ناحية أخرى لا يعني ما تقدم أن القاضي قد يفقد حريته في الاثبات ودوره الايجابي وخاصة عند التهمة والشك كما أن القاضي لا يلزم بالشهادة ولو توفرت شروطها إذا كانت تتناقض مع علمه ولذا فاقتناع القاضي بالشهادة شرط لاعمالها والحكم بموجبها وهذا يتفق مع ما ذهبت اليه المذاهب الفقهية الاسلامية كما ذكرنا ذلك سابقاً.

والله ولي التوفيق،،،

الصلح والتحكيم وفقا للقانون اليمني 

بحث "أوجه الاختلاف و الفرق بين الصلح والتحكيم وفقا للقانون اليمني

بحث (أوجه الاختلاف بين الصلح والتحكيم"

النصوص القانونية :

أ- القانون رقم(22) بشأن التحكيم

مادة (2) :

(التحكيم: إختيار الطرفين برضائهما شخصاُ آخر أو أكثر للحكم بينهما دون
المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات أو نزاعات.

الصلح: إتفاق الطرفين على تفويض محكم أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة
المختصة استناداً إلى مبادئ العدالة والإتفاق.)

مادة (4)"

(ينعقد التحكيم بأي لفظ يدل عليه وقبول من المحكم ولا يجوز إثبات التحكيم إلا
بالكتابة .)

مادة (15)( لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو
النزاع أو بعد ذلك وحتى ولو كان طرف التحكيم قد أفاد بالدعوى أمام المحكمة
ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ويكون الاتفاق مكتوباً إذا
تضمنته..").

مادة (17) (يجب تعيين شخص المحكم أو المحكين في اتفاق التحكيم.)

ب-لقانون رقم(32) بشأن التحكيم المعدل

مادة (1) :

(الصلح : هو حل النزاع بين الطرفين بتراضيهما فيما لا يخالف الشرع ).

مادة (15):

(لا يجوز الاتفاق على التحكيم الا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو النزاع أو
بعد ذلك وحتى لو كان طرفا التحكيم قد أقاما الدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق
باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ومحدوداً به موضوع التحكيم ويكون الأتفاق مكتوبا اذا
تضمنته).

القانون رقم (14) لسنة 2002م:

م( 668) الصلح عقد يرفع النزاع وبقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً
أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه .

ك(674) يصح الصلح من الفضولي إن .... ويتوقف صلح الفضولي على اجازة المدعى
عليه إذا اك... ولم يسلم البدل

م(677) يحسم الصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الحقوق
والادعاءات التي تنازل عنها أي على الطرفين تنازلا نهائيا .

م(678) :

يجب أن تفسر عبارات التنازل التي يتضمنها الصلح تفسيرا محدداً وأن لا تنصب الا
على الحقوق التي كانت بحجة جلية محلاً للنزاع الذي حسمه الصلح .

م(679):

يثبت الصلح عند الانكار بنية شرعية.

م(214) مرافعات:

يجوز للخصوم في اية حالة تكون عليها الخصومة أن يتصالحوا ويقدموا ما اتفقوا
عليه مكتوبا وموافقا عليه منهم أو لم وكلاهم المفوضين واما الصلح وتقرر المحكمة
الحاقة بمحضر الجلسة للتصديق عليه واعتباره في فوق السند الواجب.

م(328) تتصدى السندات التنفيذية فيما يأتي:

3- أحكام المحكمين القابلة للتنفيذ.

4- اتفاقات الصلح المصدق عليها عن المحاكم.

أ‌-       التعريف:

التحكيم: يقال في اللغة في الأمر تحكيماً أمره أن يحكم فأحتكم وتحكم جاز منه
حكمه.

وهو في الاصطلاح الفقهي في الشريعة لا يبعد عن هذا المعنى إذ يقصد به أن يحكم
اثنان أو أكثر آخر بينهم لفض النزاع ويطبقه الشرع.

عبدالحميد الشواربي: مرجع سابق صـ 11.

وعرفته المادة (2) من القانون رقم (22) لسنة 1992م بشأن التحكيم بقولها :

التحكيم: اختيار الطرفين برضئهما شخصاً آخر أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة
المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات او نزاعات أما الصلح

يقال له في اللغة أنه الصلح اسم في المصالح خلاف المخاصمة ومعناه السلم ويقال
اصطلحوا وصالحوا واصطلحوا وتصالحوا وأصلحوا، والصلح ضد الفساد وقد عرفه فقها
الحنيفة في مجلة الأحكام العدلية بانه عقد يرفع النزاع بالتراضي.

المرجع السابق صـ387ـ

وقد عرفته المادة(2) من قانون التحكيم المعدل رقم(32) لسنة1997م:

(الصلح: هو حل النزاع بين الطرفين بتراضيها فيما لا يخالف الشرع)

وعرفته المادة(668) مدني بقولها: (الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم
به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوفيان به نزاعاً محتملاً وذلك بأن يتنازل كل
منهما عن جزء من ادعائه)

ويترتب على الصلح:

1-      انقضاء ما نزل عنه كل من المتصالحين من ادعاءاته.

2-      انقضاء ادعاء كل منهما بأن يخلص للطرف الأخر ما نرى
للطرف الأول.

أوجه الاختلاف بين الصلح والتحكيم

يختلف التحكيم عن الصلح لأن الصلح عقد يتم بين أطراف الخصومة أنفسهم أو بمن
يمثلونهم يقومون بمقتضاه بحسم خلافاتهم عن طريق نزول كل عن بعض ما يتمسك به.

بينما في التحكيم يقوم المحكم بالقضاء: فالتحكيم أشد خطورة من الصلح لأن
التجاوز عن الحق في هذا معلوم قبل تمامه بينما في التحكيم لا الصلح اتفاق
الخصوم على طرح النزاع على شخص يقوم بحسمه ولو اشترطوا أن يكتب حكمه على صورة
اتفاق.

وحكم بانه يعد من قبيل الصلح لا التحكيم نزول جميع الخصوم بأنفسهم عن بعض ما
يدعونه بتصحية من جانب كل منهم –مع تكليف أحد الخبراء بتقدير التعويض على أساس
تم تحديده بدفه من جانبهم.

-         ويلاحظ أن عقد الصلح غير قابل للتنفيذ في
ذاته ما لم يتم في صورة عقد رسمي أو يتم أمام المحكمة بينما في التحكيم يصدر
المحكم حكماً يقبل التنفيذ بإتباع القواعد العامة وبعد الحصول على الامر
بتنفيذه.

ومن ناحية أخرى حكم المحكمة قد يقبل الطعن بطرق الطعن المختلفة بحسب القواعد
العامة بينما عقد الصلح يلزم أطرافه وغير قابل للطعن بطرق الطعن المقررة
بالنسبة إلى الأحكام وأنه كان قابلاً للبطلان أو الفسخ بحسب قواعد القانون
المدني.

"مرجع التحكيم والتصالح د/ عبد الحميد الشواربي

"التحكيم الاختياري و الإجباري د/ أحمد أبو الوفاء صـ30"

التحكيم بالصلح:

المحكمين المفوضين بالصلح ــ من التقيد بقواعد القانون ولعل أهم وأخطر نتيجة
للتفرقة بين التحكيم بالقضاء والتحكيم بالصلح أن المحكم المصالح لا يتقيد
بقواعد القانون هذا فضلاً عن أنه لا يتقيد بأوضاع المرافعات ولا بالشكل العام
المقرر في قانون المرافعات إلا أنه يعتد بالشكل الخاص الوارد في باب التحكيم
وهذا الشكل يلزمه حتما ما لم ينص القانون على غير ذلك صراحة ومن ثم هو ملزم
بمراعاة جميع الأحكام الواردة في باب التحكيم الخاصة بتحرير حكمه وإيداعه لأن
هذه الأحكام قصد بها مراقبة عمله وهو خاضع لهذه الرقابة حرصاً على مصلحة الخصوم
أنفسهم لمجرد التحقق من أن ارادتهم ترمي بالفعل إلى التحكيم بالصلح ومن أن حكمه
توافر فيه كل الشكل المطلوب ـــــــ وحكم المحكم المصالح لا يقبل أي طعن وأن
كان يجوز التمسك ببطلانه بدعوى أصلية.

اوجب القانون في التحكيم بالصلح ذكر اسماء المحكمين المصالحين في صلب العقد
وإلا كان التحكيم باطلاً بطلاناً متعلقاً بالنظام العام.

وأن يكون عدد المحكمين وتراواه يكونوا مذكورين بأسمائهم في المشارطة أو في عقد
مستقل ومخالفة هاتين القاعدتين يرتب بطلاناً متصلاً بالنظام العام.

صـ179 أحمد أبو الوفاء مرجع سابق

يتميز التحكيم عن طريق التفويض في نظام التحكيم اليمني بعده خصائص منها:

1-      يعفى المحكم المفوض من تطبيق القانون ويطبق على النزاع
مبادئ العدالة والأنصاف وقد نص على ذلك صراحة المادة(45) من قانون التحكيم
اليمني التي تنص: (يجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضي قواعد
القانون الدولي ومبادئ العدالة والأنصاف إذا جازها في ذلك طرفا التحكيم)

والمحكم المصلح معفى من تطبيق القانون وقواعده ونصوصه فالقاضي والمحكم بالقضاء
يجب عليهم تطبيق القانون لأن القانون يمثل المصلحة العليا في المجتمع ولان
الأصل في التقيد بالقانون وأحكامه وليس لأحد ان يعتذر بجهل القانون والمحكم
يطبق القانون إلا إذا أعفاه سلطان الإرادة من ذلك والقانون هو الذي يلزم القاضي
بتطبيق القانون والقانون يلزم المحكم بتطبيق القانون أيضاً ولكنه أي القانون
يجيز للأطراف أعفاء المحكم من ذلك.

2-      إعفاء المحكم المفوض من تطبيق إجراءات المحاكمة
المتبعة امام المحاكم فإذا أوضحت إرادة الاطراف من خلال اتفاق التحكيم على أن
التحكيم يكون عن طريق التفويض وأن المحكم له الحق أن يصدر حكمه طبقاً لمبادئ
العدالة فإننا وبالتأكيد نكون أمام قرينة على إعفاء المحكم المفوض من تطبيق
القانون ومن باب أولى الإجراءات الشكلية المتبعة أمام المحاكم.

3-      لا يجوز استئناف حكم المحكم المفوض طبقاً لنص
المادة(48) تحكيم يمني لان التحكيم بالصلح يفقد معناه إذا جاز استئنافه ونتيجة
طبيعية هنا أن الأطراف عن اختيارهم لهذا النوع يعنى بالضرورة ننازلهم عن
الاستئناف.

صـ121، 122 التنفيذ الجبري د/نجيب أحمد عبد الله

والتحكيم بالتفويض طابع قضائي وهي عدالة خاصة وإن كانت مختلفة عن القضاء ولا
تختلف كثيراً عن التحكيم بالقضاء لأن الضمانات الأساسية لسير العدالة سواء كانت
عن طريق التحكيم بالصلح أم التحكيم بالقضاء أو أمام القضاء نفسه يجب أن تبقى
مضمونة بمجموعة من الضمانات ويجب على المحكم الطليق احترام المبادئ الآتية:

1-      احترام حقوق الدفاع.

2-      مراعاة الشكل المطلوب عند إصدار الحكم عملاً
بالمادة(48) تحكيم يمني وإلا كان باطلاً.

3-      الإجراءات والأوضاع والمواعيد المقررة في قانون
التحكيم ابتداء من اتفاق التحكيم وانتهاء بإصدار الحكم.

4-      احترام إرادة الطرفين من حيث الإجراءات والاوضاع
والمواعيد التي قد يتفق عليها الطرفان.

5-      اتخاذ الإجراءات في مواجهة الخصوم فلا يصح أن يفصل في
طلبات دون إعلان الخصوم بها ولا يفصل فيها إلا بعد التأكد من صحة إعلانهم أو
أحظارهم به.

المرجع السابق د/ نجيب أحمد عبد الله

عقد الصلح او الاتفاق عليه بين ذي الشأن يكون غير قابل للتنفيذ في ذاته ولا
يكون سنداً تنفيذياً إلا إذا أفرغ هذا اتفاق في صورة عقد رسمي "محرر موثق" أو
تم امام القضاء العام في الدولة عن طريق إقرار الخصوم أمام المحكمة وإثبات ذلك
الإقرار في محضر الجلسة ويجوز الطعن فيه بطرق الطعن المقررة للعقود.

صـ251 أنوع التحكيم وتمييزه عن الصلح والوكالة والخبرة د/محمود السيد
التحيوي"

ومن ناحية أخرى حكم المحكم قد يقبل الطعن بطرق الطعن المختلفة بحسب القواعد
العامة بينما عقد الصلح يلزم أطرفه وغير قابل للطعن بطرق الطعن المقررة بالنسبة
إلى الأحكام وإن كان قابلاً للبطلان أو الفسخ بحسب قواعد القانون المدني.

التحكيم الإجباري والاختياري د: أحمد أبو الوفاء صـ31

ويلتبس الصلح بالتحكيم في ان كلا منهما يقصد به حسم خصومة دون استصدار حكم
قضائي ولكن التحكيم يختلف عن الصلح اختلافاً بيناً مقيده يتفق الطرفان على
محكمين ثبوت في نزاعهم فالذي يبت في النزاع في التحكيم هم المحكمون.

أما في الصلح فهم أطراف الخصومة أنفسهم والتحكيم لا يقتضي تضحية من الجانبين
على خلاف الصلح إذ المحكمون كالقضاة يحكمون لمن يرون أن له حقاً بحقه كله.

صـ419ـ

ومن شروط صحة حكم التحكيم

1- يجب أن يصدر حكم التحكيم كتابه ويوقعه المحكمون وفي حالة التشكيل هيئة
التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفي بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت في
الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية على الحكم.

صـ54

أما عن التفسير الضيق للصلح فإنه يعد تطبيقاً للقواعد العامة التي تحكم عقد
الصلح فقد قضى بأنه : "يجب تقسير عبارات التنازل التي يتضمنها عقد الصلح
تفسيراً ضيقاً إذ التنازل لا ينصب إلى الحقوق التي كان وحدها أصلية محلاً
للنزاع الذي حسمه الصلح فصدور قرار اللجنة الاستئنافية...".

عبارات الصلح أو التقرير بترك الخصومة أو التنازل عن الحق يجب ان ترد في
عبارات قاطعة حاسمه في مجال تحقيق أنصراف إرادة صاحب الشأن إلى تحقيق النتيجة
التي ارتضاها سلفاً دون أن تلجأ المحكمة إلى استنتاجها وبالتالي لا يجوز أن
يكون الصلح بمثابة تنازل عن الدعوى.

صـ471 التحكيم والتصالح في التشريعات المختلفة

د/ عبد الحميد الشواربي  سنة1996م

أوجب المشرع الوضعي أن يكون الأطراف في الاتفاق على التحكيم من لديهم حق
التصرف المطلق في حقوقهم فلا يملكه قاصراً ولا محجوراً عليه ولا وكيل بدون
توكيل خاص كما أحاطه بالعديد من الشروط الخاصة اللازمة لصحته.

من ناحية فإنه يجب تحديد النزاع المراد الفصل فيه عن طريق قضاء التحكيم حتى لا
يتنازل الأطراف المحتكمون عن ولاية القضاء العام في الدولة صاحب الولاية العامة
والاختصاص بالفعل في كافة منازعات الأفراد والجماعات وأياً كان موضوعها.

ومن ناحية أخرى يجب أن يتضمن الاتفاق على التحكيم تعين أشخاص إعفاء هيئة
التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع على التحكيم فإذا لم يتضمن الاتفاق على
التحكيم فإنه يكون باطلاً.

محل هذه الشروط تؤكد أهمية الاتفاق على التحكيم وحظورته وتسعى جميعها إلى ضمان
سلامه إرادة المنصرف حين يقدم على إبرامه بحيث لا يبرمه إلا إذا كان مدركاً
تماماً إلادراك ما قد يترتب عليه من مخاطر مما يجعل الأوفق وتحقيقاً لهذا الهدف
اعتبار الكتابة شرطاً لانعقاد الاتفاق على التحكيم وليست لمجرد إثباته فقط.

صـ210، 211ـ

وإذا كانت الكتابة مشرطاً لانعقاد التحكيم فإنه لا يجوز إثباته بالبينة أو
القرائن ولو قتل قيمة العقد الذي يتضمنه عن نصاب البينة.

وإذا كانت الكتابة واجبه الإثبات الاتفاق على التحكيم فإنها تكون لازمه ليس
فقط لإثباته ولكن أيضاً لإثبات عناصره الجوهرية وكل شرط من شروطه.

صـ213 أركان الاتفاق على التحكيم وشروط صحته

د: محمود السعيد عمر التحيوي ط2001م"

السؤال الذي يفرض نفسه هو ما هي طبيعة اتفاق التحكيم؟ هل هو عقد من العقود
الموضوعية أم عقد قضائي؟

الواقع أن اتفاق التحكيم كأساس لإجراءات التحكيم يمكن اعتباره عقداً من العقود
الموضوعية كما أنه اتفاق قضائي لأنه ينتج أثاراً موضوعية وأخرى إجرائية فاتفاق
التحكيم كأي عقد ينتج أثاراً موضوعية فشكر التحكيم يخلق بالنسبة للطرفين التزام
بالالتجاء إلى التحكيم.

تتمثل في طرح نوع من النزاع على الحكم والمساهمة في تشكيل محكمة التحكيم
والتسليم بالزاميه حكم المحكمين كما أن لها أثار إجرائية فهي تمثل عملاً من
أعمال التصرف في موضوع النزاع ويترتب عليه انقضاء اختصاص محاكم الدولة كما أنها
تعد أول عمل إجرائي من أعمال إجراءات التحكيم نفسه فهي تعد جزء لا يتجزأ من
خصومة التحكيم الذي يعد صورة من صورة العدالة وإن كانت عدالة خاصة.

صـ109 الرقابة على اعمال المحكمين د/محمد نور عبد الهادي شحاته

يختلف التحكيم عن الصلح الآن الصلح عقد يتم بيم أطراف الخصومة أنفسهم أو بمن
يمثلوهم يقومون بمقتضاه بحسم خلافاتهم عن طريق نزول كل عن بعض ما يتمسك به
بينما في التحكيم يقوم المحكم بمهمة القضاء فالتحكيم أنه خطورة من الصلح لان
التجاوز عن الحق في هذا معلوم قبل تمامه بينما في التحكيم تتعذر معرفته ما قد
يمكن أن يحكم به المحكم، وقد حكم ترتيباً على ما تقدم بأنه يعتبر من قبيل
التحكيم لا الصلح اتفاق الخصوم على صراح النزاع على شخص يقوم بحسمه ولو اشترطوا
أن يكتب حكمه على صورة اتفاق.

وحكم بانه يعد من قبيل الصلح لا التحكيم نزول جميع الخصوم بأنفسهم عن بعض ما
يدعونه بتضحية من جانب كل منهم ربع تكليف أحد الخبراء بتقدير التعويض على أساس
تم تحديده ــ من جانبهم.

صـ34ـ

ومن ذات المعنى قيل أن التحكيم هو الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو
أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به.

فبمقتضى التحكيم ينزل الخصوم من الالتجاء إلى القضاء مع التزامهم بطرح النزاع
على محكم أو أكثر ليفصلوا بحكم ملزم للخصوم.

وقد يكون هذا الاتفاق تبعاً لعقد معين يذكر في صلبة ومسمي "شرط التحكيم" وقد
يكون بمناسبة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم ويسمى في هذه الحالة"شارطة
التحكيم أو اتفاق الصلح