الفرق بين الفسخ للكراهية والخلع في القانون اليمني

▪️الحقيقة أن هذا السؤال دائماً ما يتكرر، ويتم طرحه من قبل العديد من المهتمين في الشؤون الفقهية والقانونية.. وهذة المرة، وضع هذا السؤال في أحدى هذة الجروبات.. وفي هذا المقام، كان لي أن أدلي بدلوي، وفي المحصلة، هذا اجتهاد مني، قد يتفق أو يختلف مع رأيي.. فإن أحسنت فمن الله، وإن أساءت أو أخطأت، فمن نفسي والشيطان. ولكي نعرض موضوع النقاش بشكل واضح وجلي، كل ولابد أن نعرض النصوص الشرعيه والقانونية المتعلقة بالموضوع:

النص الشرعي والقانوني:

➖➖➖➖➖

▪️النص الشرعي: حديث عبدالله آبن عباس، أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي (ص)، فقالت يا رسول الله، أن ثابت بن قيس ما أعتب عليه في خلق ولا دين، ولكني أكره الكفر في الإسلام، فقال لها رسول الله (ص)، أتردين عليه حديقته، فقالت نعم، وزيادة، فقال (ص) أما الزيادة فلا، وقال لثابت: (أقبل الحديقة وطلقها تطليقة).

▪️النص القانوني: المادة (٥٤) نصت بالاتي: "إذا طلبت المرأة الحكم بالفسخ للكراهية، وجب على القاضي أن يتحرى السبب، فان ثبت له، عين حكما من أهل الزوج وحكما  من أهلها؛ للإصلاح بينهما، وإلاَّ أمر الزوج بالطلاق، فان امتنع حكم بالفسخ، وعليها أن ترجع المهر".  أما احكام الخلع في القانون اليمني، فقد نصت المادة ٧٢ منه بالاتي: "الخلع هو فرقة بين الزوجين، في مقابل عوض من الزوجة أو من غيرها، مالاً أو منفعة، ولو كان بأكثر مما يلزم بالعقد، أو كان مجهولاً" . ونصت المادة (73) مايلي: "يتم الخلع بالرضا بين الزوجين، أو ما يدل عليه عقداً  كان أو شرطاً، ويشترط في الخلع ما يشترط في الطلاق، وأن تكون الزوجة حائزة التصرف بالنسبة للعوض". أما المادة (74) نصها هو: "يعتبر الخلع طلاقاً بائناً بينونة صغرى، ما لم يكن مكملاً للثلاث، فبائناً بينونة كبرى، ويجب في الخلع الوفاء بالبدل".

▪️تأصيل وتحليل النصين:

وبتأصيل وتحليل دقيق للنصين الشرعي والقانوني، يتضح عدم وجود أي فرق بين الفسخ للكراهية والخلع من حيث سببهما، وذلك للمبررات الاتية:

- أولاً: اجتمع سبب (الكراهية) كمعيار جامع بين النص الشرعي والنص القانوني، وإن اختلف الاثر المترتب على تطبيق النصين القانونيين (م ٥٤ و م٧٢ ومابعدها) لكن سبب الفرقه الزوجية واحد يتمثل (بالكراهيه). 

- ثانياً: لم يرد في كتب الفقة الاسلامي المتقدمة ولا المتأخرة، سبباً لفسخ الزواج تحت مسمى (الفسخ للكراهيه!!)، ماعدا مرجع متأخر لفضيلة العلامه/ محمد بن يحيى المطهر، احدى مشرعي قانون الاحوال الشخصيه اليمني..

- ثالثاً: للزيادة في التفصيل، نجد أن العبارات والمصطلحات الواردة بنص المادة (٥٤) احوال شخصيه، أصلها الشرعي في حديث "الخلع" المشهور (لامراة ثابت بن قيس).. ولما كان أساس وسبب الفسخ في هذا الحديث، هو قول المخلوعة للرسول (ص)، وبعبارة صريحة: (ما أعتب عليه في خلق ولا دين، ولكني أكره الكفر في الإسلام).. يتضح أن المشرع اليمني، اشتقّ سبب الفسخ (للكراهية)، من السبب الوارد في هذا الحديث المشهور.

- رابعاً: أن المشرع اليمني، أخذ برأي بعض العلماء في تحديد حكم الخلع، باعتباره فسخاً لا طلاقاً، (وهو الرأي الراجح في أعتقادي!)؛ لذلك يعتبر الفسخ للكراهية المنصوص في القانون اليمني، حكمه كحكم الخلع القضائي، واكرر من حيث السبب!!

- خامساً: لم يتحرّى الرسول (ص) في حديث أمرأة ثابت بن قيس عن سبب طلبها للطلاق بشكل جلي، واكتفى بقولها: (ولكني أكره الكفر في الإسلام).. والمَعنى، أنها تُبغِضه، وتخشى أن يؤدي بها هَذا النُّفور الطبيعِي مِنهُ إلى كُفران العشير، والتَّقصيرِ في حقِّ الزوج، والإساءة إلَيه، وارتِكاب الافعال التي تُنافي الإسلام مِن الشِّقاق والخُصومة والنشوز ونحوِها…  لذلك استند المشرع اليمني لسبب الفسخ في المادة ٥٤ للكراهيه.

- سادساً: أن قول النبي (ص) في الحديث السابق، لثابت بن قيس وزوجته (أقبل الحديقه، وطلقها تطليقه).. معنى هذا، أن الرسول الكريم، أمر زوجها بتطليقها، بعد أن انصاع لأمر الرسول، بقبوله للحديقة (المهر)، وهذا ما يفيد أن الخلع فسخاً الزامياً وليس طلاقاً، لذلك، أشارت المادة (٥٤) في احدى عباراتها بالنص الاتي: (وإلاَّ أمر الزوج بالطلاق، فان امتنع حكم بالفسخ، وعليها أن ترجع المهر).

- سابعاً: أن الحديث السابق للرسول (ص)، يثبت أنه قال لامرأة ثابت بن قيس، عندما قالت بشأن رد المهر (وازيده)، فقال (ص): (أما الزياده فلا)، وفي هذا الخصوص، أستند المشرع  اليمني لهذا الحديث، بارجاع المهر للزوجه كاملاً دون زيادة أو نقصان (وبحسب ماذكرته المادة السابقه ٥٤).

▪️ولهذة المبررات، فسح المشرع اليمني المجال أمام الزوجه، الذي يتعنت زوجها في مخالعتها برضاه، ومنحها الحق بتقديم طلب المخالعه قضائيا، لكن تحت مسمى (الفسخ للكراهية).. وبالمقابل أخذ المشرع اليمني في نفس الوقت من رأي القائلين، بأن المخالعه طلاقاً لا فسخاً،  ومنح للزوجين اجرائها خارج المحكمة برضائهما واقتناعهما دون اجبار، وبالبدل المتفق عليه، سواء كان مساويا للمهر، أو زائداً، أو ناقصاً عنه، اعمالاً لنصوص المواد (٧٢ ، ٧٣ ، ٧٤ احوال شخصيه).

▪️وبالمقابل:

قد يعتقد البعض أن هناك فرق من حيث السبب، يكمن في أن الفسخ للكراهية (لابد للقاضي أن يتحرّى السبب، ولا بد أن يثبت له ذلك السبب؛ للحكم بالفسخ)، وأجيب على ذلك، أن المقصود من هذة العبارة هو، أن واجب القاضي معرفة السبب الذي استدعى وصول الزوجه الى أن تكره زوجها، فيكفيها أن تذكر السبب، وبعد ذلك تأتي قناعة القاضي، في تكييف هذا السبب، ما اذا كان يولد نزعة الكراهية لدى الزوجه أم لا؟؟  وإن كنت لا أتفق مع المشرع اليمني، في التصريح بعبارة (فإن ثبت له)؛ لأن الشعور والاحساس بالكراهيه مسألة نفسيه داخليه، تدور في خلجات ومكنونات الزوجه، ولا تستطيع الزوجه أن تثبت للقاضي، إن كان هذا السبب مقنعا لكراهيتها له، لذلك أقترح على المشرع اليمني حذف عبارة (فإن ثبت له)؛ والابقاء على عبارة (وجب على القاضي أن يتحرّى السبب)؛ فيكفي للزوجه أن تذكر السبب، ولا تلزم باثباته أمام القاضي سواء كان اثباتاً نفسياً أو مادياً.. ولعل حديث أمرأة ثابت بن قيس المذكور سلفاً خير شاهداً على صوابية هذا الاقتراح.

▪️الجدير بالاشارة:

 أن قوانين الاحوال الشخصيه العربية، لم تنص على مسمى الفسخ للكراهية، واغلبها نصت على (دعوى الخلع)، ومنها التشريع المصري والسوري والنظام السعودي، والذي تنظرها المحكمة على مرحلتين، الاولى، مرحلة الاصلاح بين الزوجين بحكمين من أهلهما لدى مكاتب التسويه لشؤون الاسرة، وفي حال فشلهما يتم الانتقال للمرحلة الثانية، بتصريح الزوجه وتمسكها بالمخالعه، أمام المحكمة، ولا يشترط ابداء أي سبب، بل المهم، أن تصرح الزوجه بعبارة الافتداء بنفسها، وبكفرها باستمرار العلاقه الزوجيه، وانها تخشى أن تقيم حدود الله، وعلى هذا الاساس، تقضي المحكمة بقبول دعوى المخالعه ورد المهر، مع مشتملاته من ذهب، وجهاز  ونحو ذلك.. اما القانون الكويتي فيكون الخلع شبيها بالمادة ٧٢ وما بعدها من القانون اليمني، خلعاً رضائي بين الزوجين خارج المحكمة.. كما تقضي بعض القوانين، كالتشريعين الاردني والاماراتي، بنظر هذة الدعوى تحت مسمى (الفسخ للضرر أو استحالة العشرة)، وبنفس إجراءات دعوى المخالعه، على الرغم ومن وجهة نظري، أن مسمى (الفسخ للضرر)، أسبابة مادية غالباً، ويختلف عن الفسخ للكراهيه أو المخالعه، والذي غالباً ما تكون اسبابه نفسيه، كما ذكرت سلفاً في البند الخامس.

▪️والخلاصة:

أن المشرع اليمني، أحسن صنعاً بأن طبّق حكم الخلع في القانون من خلال صورتين: الاولى/ حكمه كالفسخ، وطبّق عليها حكم المادة ٥٤. والثانية/ حكمه كالطلاق الرضائي، وطبّق عليها المواد السالفة الذكر ٧٢ وما بعدها.. مع اختلاف الأثر المترتب على الفرقة الزوجية بين اعتبار الخلع فسخاً قضائياً (م ٥٤)، أو اعتباره طلاقاً رضائياً (م ٧٢ ومابعدها).. ولعل أساس جمع المشرع اليمني بين هاتين الصورتين، هو الخلاف الفقهي في تحديد حكم الخلع، هل هو فسخ ام طلاق، وإن كان القول الراجح عند الفقهاء بأنه فسخاً لا طلاقاً، لكن المشرع اليمني استحسن الجمع بين الصورتين (وأؤيده على ذلك)، وفسح المجال أمام الزوجه، الذي يتعنت زوجها في مخالعتها برضاه، ومنحها الحق بتقديم طلب المخالعه قضائياً، تحت مسمى (الفسخ للكراهية).. كما ذكرنا سابقاً وبالتفصيل.

▪️هذا اجتهادي، واللَّه أعلم بالصواب.

▪️صالح عبدالله المرفدي 

قاض محكمة نقض

دكتوراه القانون الجنائي - جامعة عين شمس 

----------------------------

▪️تم النشر في مدونة القاضي أنيس جمعـان في facebook بتاريخ 12 ديسمبر 2022